关键词: 执行权/执行体制/执行权性质 
内容提要: “执行难”的命题在一定意义上是一个假命题，或者说是一个人为的命题，因为执行的困境不在于技术措施甚或立法，而在于执行权和审判权的关系模式处理。中国由法院行使审判权和执行权是有历史原因的，但目前要走出“执行难”的困境，必须实行审判权和执行权的彻底分离，按照执行体制的独立性、统一性和行政性的原理对执行权的运作机制加以改变。这是破解“执行难”的根本出路，也是解决“执行难”的不二选择。 
 
 
    “执行难”问题产生的历史并不长，从其成为一个突出的法律问题和社会问题，至今最多不过30年的历史。在中共十一届三中全会实行全面改革开放政策之前，这个问题实际上是被掩盖着的。改革开放以后，市场经济开始迅猛发展起来，人们的权利观念得到了空前强化，通过审判解决纠纷成为一个日益普遍的现象，纠纷解决后的执行也自然成为一个后续的法律现象。如果说审判是形成市场经济秩序的第一道战线的话，那么，有理由认为，执行则是市场经济秩序赖以形成的最后一道战线。审判是通过“判断”形成市场秩序，执行则是通过“行动”形成市场秩序。相对而言，判断容易行动难，与之相应，则为审判容易执行难。因此，当下所面临的“执行难”问题，究其实质，乃是市场秩序形成过程中的“阵痛”环节，这是制度形成中的必经之路，也是市场经济体制形成过程中必然遇到的困难问题。

    “执行难”问题的产生具有必然性，这是由一种秩序转向另一种秩序的伴随产物。如同其他领域中的社会转轨一样，“执行难”问题的着力化解，却是理论界与实践界都必须正视和合力解决的重大课题。为此，笔者以为，解决“执行难”问题首先要从理性上进行抽象层面的深层次的理论反思，唯有在理论上将执行与审判的关系模式、执行权的性质归属和科学界定、执行体制的合理分化与重构以及执行机制的全面梳理与完善等重大的理论问题彻底搞清，方能在制度选择、立法构造以及实际操作等务实层面拿出切合实践需要、能够解决实际问题，尤其是具有直接的有效性和深层的合理性的方案来，从而破解“执行难”这个沉疾顽症。解决这个难题，不仅需要有较深厚的理论素养和敏锐的理性触角，更需要摆脱各种本位利益的缠扰和部门圈子的困惑。

    一、执行与审判的关系模式

    审判权和执行权的关系模式是一个崭新的重要课题，这个课题至今未受到应有重视。该课题的研究与执行权的定性认识有密切关联，研究该课题，不仅在理论上可以更加明晰地解说执行权的法律属性，由此还可以更有针对性地建构执行体制，从而动态地设定审判体制和执行体制的关系。笔者认为，执行和审判的关系模式可以在理论上划分为以下四种类型：

    第一种模式是执行权优势型模式。在该模式中，审判权因其与行政权高度同构化而被执行权吸收。这个模式的含义在于：审判程序和执行程序在法律属性上完全一致，本质上均属于行政性质的执法程序。审判权和执行权统一于行政权的属性之中，因此产生了审判程序行政化和执行程序行政化的现象，并由此形成了审判程序和行政程序一体化现象。在该模式中，审判权远离其原本含义，而通过行政权属性，被归人执行权之中。与审判权相比较，执行权更受立法者关注，一定意义上说，审判是为执行服务的。中国1982年试行的民事诉讼法所确立的执行与审判的关系模式，便属于此类，超职权主义的审判程序是其集中表现。在超职权主义的审判程序中，执行程序自然具有成为主体性程序的正当理由。

    第二种模式是审判权优势型模式。在该模式中，审判权的司法属性日益突出，因而审判权与执行权分道扬镰，审判权成为主体性权力，而执行权开始边缘化，处在法院处理纠纷的权力体系的外围。第一种模式发展到一定阶段，第二种模式随之产生。第二种模式的形成依据在于：在法院权力结构体系中，审判权因其符合法院权力的发展规律而逐步地成为中心性的权力，审判的内在规律逐步被发掘；与此同时，执行权的行政权属性却依然如故，未发生变化。中国1991年修订后的先行民事诉讼法所构建的审判与执行的关系模式，便属于此类型。

    第三种模式是审判权与执行权并存型模式。执行权处在边缘化状态并非其理想的终结状态。如果说在第一种模式中，审判权受到制约因而无法发挥其应有作用的话，那么在第二种模式中，则是执行权受到制约而无法发挥其应有的机能。因此，第二种模式只能属于过渡型模式，在此种模式中，突出的问题便表现为“执行难”。由此可以看出，“执行难”问题的产生，在该理论模型的分析构架中，首要的并非社会因素的阻碍，而是执行权在国家权力体系中的配置错位。这里所谓的配置错位，就是指审判权和执行权的关系模式滞后于时代需求，而未能及时加以调整。为此，需要对第二种模式加以改造，其结果便是第三种模式的形成。在第三种模式中，执行权从与审判权的难解难分中挣脱出来，成为国家权力体系中的一项独立性权力，这个过程，可以看成是执行权的自身解放过程。中国目前所要构建的审判与执行的关系模式，便应当以此为样板。

    第四种模式是审判权与执行权一体型模式。需要明确的是，上述三种模式并没有穷尽审判与执行的关系模式的全部形态。可以预想的是，该关系模式还会以另一种形态表现出来，这就是执行权向审判权属性的回归。这应当是一个否定之否定的过程，经过这个过程，执行权的司法属性以一种新的形式获得表现。因此，执行程序逐步地被融合于审判程序之中，成为与审判程序合为一体的诉讼化的程序。这种现象之所以能够发生.根本的原因在于执行程序中当事人交涉和合意的机制形成，当这种以当事人交涉和合意为基调的程序色彩不断强化之后，执行程序与审判程序的再一次同构便成为可能甚至必然。到了这个阶段，当事人对诉讼程序的参与和主宰达到了范围上的最大化。

    这四种关系模式是有其内在的演变规律的，它不可能决定于立法者的任意抉择。中国目前应采用上述第三种模式，理由在于：其一，上述四种模式表征了审判权的发展规律，同时也折射了执行权的运行规律，这个规律是客观的，不可能任意颠倒或改变。目前中国处在第二种模式阶段，其发展的后一阶段便是以审判权和执行权并存为基本特性的第三种模式阶段，不可能逾越此一阶段而直接步入第四种模式阶段。其二，实行审判权和执行权的分离模式有利于审判权的独立成长，同时有利于克服“执行难”现象。如前所述，目前“执行难”现象形成的深层次原因在于执行体制的非独立性，以及由此带来的执行权的边缘化和疲软化。其三，第四阶段的关系模式是审判权和执行权发展到一定阶段后的自然产物，在此阶段，“执行难”的问题基本不存在了；即便存在，也可以通过与审判同样的机制加以化解。总而言之，中国目前要破解“执行难”，首先要在理性层面甄别出恰当的审判权与执行权的关系模式，然后以此为指导思想，实行执行体制的大变革。

    二、执行权的性质反思

    目前，对于“执行难”问题的对策思考，在中国学界和实务界已基本形成这样一个逻辑思维定式—从实践中出现的各种问题推出执行措施以及配套措施上存在问题，然后由此反溯到执行机制和执行体制，最后归结为执行权的性质归属问题。因此，执行权的性质问题是构建执行法学理论体系、确定执行体制以及执行机制，并最终建构出科学的执行措施体系以及相应的执行配套制度，从而从根本上解决“执行难”的基本范畴和理论出发点。

    关于执行权的法律属性问题，中国法学界近年来探讨较多，也由此提出了数种有影响的观点，主要有司法权说、行政权说、强制权说、混合权说等等。这些学说的观点在含义上都比较明确，其中影响最大的要算司法权说。

    司法权说认为执行权在性质上属于司法权的范畴，或者说，司法权的概念中包含了执行权。更具体地说，这种观点认为，司法权是审判权和执行权之和，或者司法权至少包含了审判权和执行权。这显然是一种大司法权的概念，这种概念学说在一定的历史阶段是存在的，是有其合理性的。但司法权说显然忽视了这样一个历史事实，这就是司法权的内涵是随着历史的发展和演变而变动的，司法权自身也不是一成不变的概念。司法权概念变动的一个基本趋势便是它的内涵分化以及逐步纯粹化。将执行权界定在司法权的范围内，固然有其合理的功利目的，但在目前的中国，将执行权从司法权的概念中分化出来，恐怕更符合司法权发展的内在规律和执行权的实践理性。历史上出现过的、目前在人们的观念中依然很有影响力的“审执合一”模式，究其本质而言，就是以执行权属于司法权为理论基础的。

    执行权中固然含有强烈的强制性要素，因此执行权又被称为强制执行权。民事诉讼中的强制属性，主要在执行权中体现出来。但是强制性是执行权的最低限度的要素，在国家诸权力中，强制性都是不可或缺的要素，因而强制性不能用来作为执行权性质界定的根本属性。换言之，执行权不能简单地被还原为强制权。事实上，强制权说乃是一种似是而非的所谓学说，在理论上是难以立足的。

    混合权说认为执行权既有司法权的因素，也有行政权的因素，因而是两种权力的混合或合并。这个学说看到了执行权的非司法属性，这是其进步所在，但它没有透过现象看到本质，没有抓到矛盾的主要方面。事实上，在执行的过程中虽然存在需要法院行使裁判权加以判断的事项和现象，但是，需要法院刑事裁判权加以判断的部分应当被划归裁判权，而不能仅仅因为其在时点上存在于执行过程中，就笼统将之界定在执行权的范围内。执行权的属性固然展示于执行过程中，但在执行过程中出现的未必都是执行权。就像破产程序一样，破产程序属于非诉讼程序，但在破产过程中，若需对诸如破产债权的性质或数额加以裁判，则这样的过程显然不属于非讼性质的破产程序。因此混合说看似全面，实则没有看到执行权的本质属性。

    只有行政权说看到了执行权的本质属性。执行程序的启动虽然也需要当事人的申请，但一旦启动后，执行机构就有义务将执行程序推行到底，除非当事人自己处分了申请执行权。从外观上看，执行权的这一特征与审判权相似，但在逻辑结构上又完全不同。执行权的启动，取决于当事人的申请。根据当事人的申请，法院下发执行命令，正是依据执行命令，执行程序得以开始。执行权的性质界定在时点上应当从执行命令的获得开始，执行根据就是执行权的基础，这是其一。其二，执行法律关系也属于行政法律关系的范畴。在执行法律关系中，执行机构站在执行权利人的立场，对执行义务人发号施令，强制性地实现执行根据中记载的权利内容。这期间并不存在如同审判这样的事实判断和价值判断，而仅仅是单向地将国家的强制性意志施加于被执行人身上。在此过程中，可能也会出现执行听证这一类事务，但执行听证在性质上仍属于行政听证的范畴，也正因为如此，它才使用了“听证”一词，而没有也不可能使用“执行审判”或“执行庭审”的说法。其三，执行程序以效率为最大的价值追求，公正的问题在执行中只有一个简单的含义，这就是责令债务人履行债务，满足债权人的权利要求。而这与审判或司法的价值追求有显著差异，审判或司法是以公正为最高价值取向的，效率仅仅是其次的程序价值。因此，在执行中仅仅实行形式审查，而无须也不能进行实质审查。

    由上可见，执行权在本质上属于行政权的范畴，其建构的体制和运作机理应当按照行政权的性质来设定。当然，从本质上认定，执行权属于行政权，但这种行政权也具有一定特殊性，这个特殊性的集中表现就在于它经常地与司法权或审判权相关联。换言之，就是在执行过程中，经常会出现需要法院行使裁判权加以裁判的执行纠纷。比如，被申请执行人需要变更、追加等情形，就需要法院行使裁判权予以确定；再如，在执行中，债务人会提出执行异议，主张其债务已经履行或和债权人达成了执行和解，而对此纠纷，则需要法院按照裁判权的原理进行裁判。这就是通常所说的执行实施权和执行裁判权的交错现象。正是这个交错现象的存在，我们才认定执行权是一种特殊的行政权，而与通常的行政权有一定差异。

    三、中国目前执行体制中存在的弊端

    执行体制问题是执行制度改革中最为突出的问题，也是最为关键的问题。目前我们所遇到的“执行难”，从根本上说，与中国目前所建构的执行体制有密切关系。中国目前的执行体制具有两个特征：其一，执行机构依附于法院。在法院的众多职能部门中，执行机构是其中一个分支或组成部分，这就是人们通常所说的“执行机构内设模式”。其二，在执行机构上下级之间存在着复合的法律关系。从法院整体来看，法院上下级之间是监督和被监督的关系，这种关系是宪法和法院组织法所认可和确认的法定关系；另一种关系则是法院在司法改革中提出来的、尚未得到法律正式认可的关系，这就是上下级执行机构之间的领导和被领导关系。这两个特征是联系在一起的：正因为执行机构内设于法院，所以它不能不具有法院层级的通常关系；由于这种通常的上下级关系制约了执行权的有效行使，因而又人为地产生了另一层性质迥异的法律关系，即领导和被领导的关系。这两种关系捆绑在一起，充分说明了中国当下的执行体制和执行规律之间的内在紧张。目前的这种执行体制以及执行权的配置模式，存在着诸多弊端，主要可以从以下两个方面分析：

    第一，将执行机构设置于法院内部，难以改变法院长期以来固有的“重审轻执”观念。根据宪法和法院组织法对法院性质的定位，人民法院是国家的审判机关。既然属于国家的审判机关，人民法院的基本职能应当是行使审判权，行使审判权是法院的主体性的本职工作。从国外的比较法的意义上看，法院所执行的职能也并非仅仅只是审判权，同时还有公证、仲裁、登记等项职能。但是，将这些职能交给法院行使，也仅仅是很少的国家采用的做法，多数国家的民事诉讼法和法院组织法均没有规定法院可以行使这些职能。相反，有许多职能也先后从法院的原有职能体系中分离出来。比如说仲裁、公证等职能就是如此。更为重要的是，法院所执行的审判以外的非诉讼职能，只能属于附属性的、次要性的职能，与法院的审判权相比较，这些职能都是随着审判权的行使完毕或者在行使审判权之前为了预防纠纷的发生而附带地由法院执行的。执行权也不例外，它隶属于法院由法院行使，其重要性无论如何都不可能超出审判权的层次。审判权毕竟是法院的“主业”，而执行权只能屈尊处在“副业”的位置。这其中的关系就犹如一个人的本职工作和兼职工作一样，一个人首先要做好的是其本职工作。法院的审判工作无论何时何地，都是法院工作的重中之重。我们从历年法院向全国人大的工作报告可以非常明显地看出，与审判工作的主要篇幅相比，执行工作的情况汇报也只能是点到为止，它所占的位置仅仅是其他各个审判庭的一个位置，而且往往要排在最后的位置简单一提了事，而并不可能真正和审判权相比肩。这在理论上就是一个必须正视的悖论。一方面，法院行使审判权和执行权，审判权和执行权是并列的；另一方面，在实践的落实层面，执行权也仅仅只能与审判权的一个分支相提并论。理论与立法显然是脱节的。完全有理由认为，只要法院同时行使这两种权力，执行权便永远摆脱不了“附属”地位，普遍存在于法院的“重审轻执”观念便难以改变。

    第二，执行权由法院行使，会致使法院的管理体制处于混乱的状态。目前中国在司法实践中普遍采用执行局模式的执行机构，在执行局上下级之间实行领导和被领导关系。这样一种上下级执行机构关系模式的设定，应当说是符合执行权运作规律的。问题在于，在法院内部设立执行局，会不可避免地与法院的整体性质相冲突。首先，在法院上下级之间，宪法、法院组织法和三大诉讼法都规定存在监督和被监督的关系。这样就产生了一个逻辑上的问题：作为法院一个组成部分的执行局，在上下级之间实行垂直领导关系模式，而法院整体的上下级之间的关系模式却是性质完全不同的监督和被监督关系，它们之间根本不存在领导和被领导的关系。实践中这种客观存在着的上下级法院之间的领导和被领导关系，被理论界批评为“司法管理的行政化特征”，这种实际存在着的但却不符合法律规定、尤其不符合发展趋势的司法管理模式，是司法改革要着力解决的重大问题。原来上下级法院之间根本不存在的垂直领导关系，在执行机构的设置上却获得了立法上的正当性，这不能不说与法院的司法改革大趋势是相悖逆的；执行局模式的设置，与法院司法管理体制改革的大方向也是背道而驰的。其次，执行局既然实行垂直管理模式，下级执行局就应该在行动上服从上级执行局领导，但这样一来便产生了一个命令冲突的问题。一方面执行局要下级服从上级，另一方面执行局又要受法院的整体领导，这样的两重领导关系不可避免地会发生冲突。下级执行局局长在行动的命令上，是服从上级执行局局长抑或服从本级法院院长？这显然是一个两难选择。根据执行局模式，在执行局内部根据执行权职能的相异分别设置行使执行裁决权的执行裁判庭和行使执行实施权的执行实施庭。从逻辑上说，执行裁判庭和执行实施庭既然同属执行局，而执行局在整体上又实行垂直领导关系模式，那么一个自然的结果便应当是，执行局下设的这两个职能部门，都应当服从上级执行局的相应的两个职能部门。但是这样一来便产生了一个问题：执行裁判庭行使的是执行中的审判权，它对于上级执行裁判庭应当具有相对的独立性，而不是按照垂直领导关系模式，在行使执行裁判权职能时服从上级执行裁判庭的领导，否则就会与裁判权的内在规定性发生根本性的、不可调和的冲突。如果说，仅仅是执行实施庭才实行上下级的垂直领导关系模式，那么，所谓执行局的上下级垂直领导关系的说法，又要打一半的折扣。换言之，所谓执行局上下级之间实行垂直领导关系的改革，原来也是有局限的。这就导致了管理关系的混乱。

    四、执行体制改革应当坚持的三项原则

    解决“执行难”必须遵循执行规律。执行规律是执行权运作过程中所体现出来的内在必然性，它是执行权内在诸要素得以有机融合并发挥出最大作用的客观表现。任何规律都是不能违背的，执行规律也同样不能违背。只有尊重执行规律，方能构建出科学合理、行之有效的执行体制。

    根据前面对执行权性质的解析，我们应当首先得出一个结论，就是确定执行机构的行政化构建以及上下级关系的行政化设定。也就是说，根据执行权的性质，我们要做的工作首先是对执行机构进行行政化的改造。唯有用行政化的原理来重新塑造执行机构，并将之在国家权力结构中配以适当的位置，才能形成一个结构清晰、层级明确、关系确定的执行机构网络结构，方能切实地解决“执行难”的问题。或者说，“执行难”问题的解决方能寻找到一个可靠的组织保障。否则，执行权行使过程中的乱象环生以及疲软无力便是不可避免的，“执行难”的问题也难以解决。

    笔者认为，中国的执行体制改革应当坚持以下三条原则：

    （l）执行体制上的独立性原则。所谓体制上的独立性原则，是指执行机构应当独立建制，既不隶属于法院，也不隶属于地方各级政府，应直接隶属于国务院。其性质类似于海关总署，各级海关直接由海关总署领导，海关总署受最高行政机关国务院直接领导，对国务院负责。这一原则体现了执行体制的两重性质：一方面说明执行机构并非司法机构，而属于行政机构的范畴；另一方面，执行机构也不属于一般性质的行政机构，其具有特殊性。实行这一原则，执行机构在组织上就可以保障其独立性，其直接的上司就是国务院，国务院对全国人大负责，执行机构通过国务院对全国人大负责。全国人大通过对国务院的监督，实行对执行机构的监督。执行机构不受同级行政机关的领导。

    （2）执行机构上的统一性原则。执行机构的统一性原则指的是，国家所有的执行部门，应当统一管理，在机构设置上应当一体化和统一化，而不可分为民事执行、行政执行和刑事执行三大部门.并且三大部门隶属于不同的国家机构。这样将刑事执行、民事执行和行政执行在机构上统一起来的模式，比目前这种分散性模式无疑要更有效率、更有权威，同时也更加节省执行资源，由此也可以发挥各个领域执行的辐射性威力，形成一种合力更大的执行权威。尤其是从理论上来看，凡是强制执行，其都有原理上的一致性，所区别的仅仅是执行的内容而已。比如刑事执行是通过强制劳动的形式改造犯人，这种执行的标的可以看做精神内容；除行政拘留等人身性质的执行外，行政执行与民事执行有相当程度上的同质性，没有必要部分由行政机关自己执行，部分由人民法院执行。笔者认为，实行执行机构上的统一性应当是理想的选择，一定意义上也可以说是大势所趋。

    （3）执行管理上的行政性原则。该原则指的是对执行机构应当实行行政化的管理体制，在上下级各个执行机构之间，应当实行直接的垂直领导体制。下级执行机构完全听命于上级执行机构，上级执行机构可以根据执行需要，在其管辖权范围内，可以灵活地调配执行资源，由此完整地完成执行任务。实行执行机构以垂直领导为内容的行政管理原则，可以有效地摆脱执行过程中的地方利益纠缠，可以摆脱地方保护主义和部门保护主义的影响，同时也可以极大地提高执行的效率，使执行及时的目标得以实现。

    笔者认为，在中国执行体制改革中，唯有以上述三项原则为指导，方能真正科学合理地建构出一个既体现独立性、又体现效率性和权威性的崭新的执行机构和执行体制。这样的改革，或许从眼下来看比较烦难，但是从长远来看是值得尝试的；同时，其所面临的制度性困难也并非如同想象中的那样大，相对于改革收益而言，其改革成本也不算高。
 
 
 
注释:
基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“民事诉讼制度的修改与完善”