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涉外离婚指南
从举证责任谈企业劳动管理方法
 
      通过仲裁机构、审判机关来处理劳动纠纷是我们国家的一种法律制度。仲裁机构、审判机关是劳动纠纷的局外人,他们在处理纠纷时,主要是听取双方的陈述、对双方提供的证明材料进行甄别,在确认法律事实的基础上,依据国家的法律法规以及规范性文件,得出仲裁结论和审判结果。在民事纠纷的处理上通行的是谁主张谁举证的原则,由于劳动关系的特殊性(一方是管理者,一方为被管理者),因此在处理劳动纠纷时要求用人单位承担更多的举证责任,如在处理因开除、除名职工,解除违纪的劳动者合同这类纠纷时,用人单位作为管理者就必须向仲裁机构、审判机关列举劳动者的过错事实,在处理劳动报酬、享受福利待遇这类纠纷时,用人单位就应当出具支付报酬的凭证,已让员工享受到应有的福利待遇的相关材料。对此,最高人民法院就处理劳动纠纷的举证问题专门做出明确的规定,用人单位如不能向仲裁机构、审判机关提供有效证据,就要承担举证不能的不利后果。这就要求用人单位在平时的用工管理时做到依法按章管理,并收集和保存有关资料。本文试从用人单位承担的举证责任的角度谈谈用人单位应该注意的几个问题。
     一、劳动合同管理方面的问题。
     建立劳动关系应当订立劳动合同,这是法律规定,用工不签订劳动合同,首先追究的是用人单位的违法责任,如果给劳动者造成损害的还要承担赔偿责任。劳动合同一般都是由单位提供格式文本,法律规定的条款必不可少,确定的权利和和义务应尽可能具体,合同条款不要产生歧义,因为根据合同法的规定对合同条款产生理解分歧的,作出的解释对提供合同文本的一方不利,由于权利和义务不明确而产生纠纷的,用人单位要承担不利后果。如劳动报酬数额不明确而产生纠纷,仲裁机构和审判机关就可能优先采纳劳动者提出的数额,当劳动者提出的数额明显不恰当时,就按照民法的有关规定,以当地同类工作报酬的平均数为劳动报酬的数额。劳动合同到期没有续签劳动合同而形成事实劳动关系的,用人单位要按照原合同的约定承担义务,如果劳动者在单位工作满10年以上,就可视为双方存在无固定期限的劳动合同关系,用人单位的原因而解除事实劳动关系的,用人单位要按解除劳动合同的有关规定支付经济补偿金。
     订立劳动合同一定要与劳动者进行协商,最好的协商办法是让劳动者填写意向书,这样便于资料的保留。劳动合同一式两份,双方各保存一份,现在有些用人单位合同签订后将两份合同全部由单位保存,这种做法是极其错误的。因为法律规定劳动合同必须以书面形式订立,就是让订立合同双方当事人经常对照合同的条款,看看自己应该履行哪些义务。合同由单位单方面保管,造成劳动者不清楚自己应该履行的义务而被动违约的,就不能追究违约责任,劳动者对合同中人工填写的约定性内容产生怀疑的,用人单位就要承担和没有与劳动者签订劳动合同一样的不利后果。
     用人单位需要对生效的劳动合同的主要条款进行变更时,应当启动变更劳动合同的程序,经由双方协商,任何一方单方面变更合同都是无效的。改变劳动者当前的工作岗位、改变劳动报酬的计算方法、改变劳动报酬的计算基数都属于对劳动合同的变更,都需要经过协商。这种协商必须是事前的协商,而不是事后的协商,事后的协商就已构成对劳动者侵权,如果给劳动者造成损失就要承担赔偿责任。与劳动者协商成功,应签订变更合同的协议,协商不成的,应继续履行原合同,如出现了无法继续履行的情况,应按解除劳动合同程序办理,给予经济补偿,承担违约责任。
     二、用人单位制定规章制度方面的问题。
     用人单位有权制定符合本单位实际的规章制度,但不是说用人单位所制订的规章制度都能作为处理职工的依据。要使制定的规章制度有效,能够作为处理职工的依据,必须做到内容合法、程序合法。内容合法就是规章制度不能与国家的法律法规相抵触,对于这一点没有疑问。程序上怎样做才叫合法呢?规范性文件有规定,应该交由职工大会或职工代表大会讨论通过。这种程序在国有企业、集体企业中得到较好执行,但在其他类型的企业就很难得到有效执行,现实一点说,几乎没有执行。目前,仲裁机构、审判机关已经把规章制度的公示认定为程序合法必须满足的条件之一,即将自己制定的各项规章制度通过一定的形式予以公示,让员工知道单位有这样的规章制度存在,只有经过公示的规章制度才能对员工有约束力。目前用人单位采用的公示形式有这样几种:1、大会宣布;2、张贴告示;3、制度上墙;4、编印员工手册。前两种在效果上不仅具有不确定性,如会议所宣布的内容职工是否认知,张贴公告是否被所有员工看到,更重要的是无法留存相关资料,需要举证时难以向仲裁机构、审判机关提供有效的经过公示的证据。因此,笔者认为最好的办法是将本单位的规章制度编印成册,让所有的员工人手一册。新员工进入单位后象发给工具、工作服一样发给一本员工手册,让其签收。需要举证时,只要将员工签收的资料提交给仲裁机构、审判机关就可以了。
     三、员工考勤方面的问题。
     考勤记录是用人单位认定员工出勤情况的凭证之一,也是计发员工劳动报酬、对旷工员工处理的依据之一,考勤记录能够作为证据使用必须具有原始性、唯一性和真实性。原始性是指考勤表不是誊写、复制的,而是当时的考勤原件。唯一性是指考勤所记载的内容明确,不会产生歧义。真实性是指考勤记录经过本人的签字认可。考勤是被普遍采用的一种管理制度,然而由于经营方式、管理模式和水平、考勤人员素质、考勤设备参差不齐等原因,在处理劳动纠纷中能够作为证据使用的考勤资料却很少,尤其是迟到、早退、请假、旷工的考勤没有及时得到被考勤者的确认,处理因此而发生的报酬纠纷、处罚纠纷、解除劳动合同纠纷时,劳动者提出疑问或否认,用人单位没有别的资料证明职工迟到、早退、请假、旷工的事实,考勤资料就没有证明力,用人单位以考勤为依据做出的处罚、处理决定就不能得到支持,用人单位就要承担败诉的结果。因此,要想提高考勤资料的证明力,就必须要求考勤员认真、仔细做好考勤工作,及时将考勤情况特别是非正常出勤的考勤交与被考勤人签字确认。
     四、相关通知、决定送达方面的问题。
     根据劳动法和相关的法规规定劳动者被解除劳动合同或被终止劳动合同的,严重违纪或违法被开除的,经常旷工被除名的应将决定以书面的形式及时送达劳动者或者发给退工证明书。因没有送达或没有及时送达给劳动者造成损失用人单位要承担赔偿责任。因此用人单位不仅要及时将通知或决定送达劳动者,而且要留下送达的凭证。所谓凭证就是能够证明何时送达当事人的证明材料,最有效的证明材料就是让当事人签收的字据。当事人配合的好办,当事人不配合的怎么办?建议通过邮局采用特快专递将通知、决定送达到当事人住所(以当事人留给单位的最新地址为准),采用这样送达方式的好处:一是直接快捷;二是在邮件单上能够注明送达的文件名称;三是邮局作为证明人可以证明送达过程。在邮局仍不能送达的情况下方可采用公告送达。无论采用哪种方式送达,都应尽可能留下送达的凭证,并将这些材料存档备查。
     五、劳动报酬发放方面的问题
     发生劳动报酬的争议举证责任全部由用人单位承担,用人单位要证明什么时间发的、发给多少、发放的数据来源等等。现在用人单位发放劳动报酬的形式有两种:单位直接发放给劳动者或通过银行代发,由银行代发的,在发放时间、发放多少的问题上通过提供银行的转帐凭证就能证明,而由单位直接发放的其证明材料只能由单位出具,单位要将报酬发放表以书面的形式保存下来。有些用人单位,特别是一些私营企业、个体工商户发放劳动报酬没有工资单,没有劳动者的签字,一旦发生争议,用人单位只能承担不利后果。发放数据一般来源于这样几个文件:1、劳动合同书;2、集体合同书;3、单位的劳动报酬分配制度;4、出勤记录与完成任务记录。如果发放的记录与出勤记录和完成任务记录文件有关联的话,平时就要对考勤、完成任务数据的采集做到认真仔细,保证考勤、完成任务记录具有原始性、唯一性、真实性。如果单位不能提供发放报酬数据的来源,仲裁机构和审判机关就可能根据举证责任原则而采纳劳动者主张的数额,或者参照民法第八十八条的规定按照当地同等岗位的平均工资水平来确定报酬的数额。劳动报酬的数额是个重要的信息源,如计发经济补偿金、因工受伤后计发伤残补助金、计算缴纳社会保险金等,都需要以劳动报酬的数额作为基准,因此用人单位要加强平时的收集和保存。
涉外离婚指南
 
一、涉外诉讼离婚
 
(一)法院管辖
 
根据我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》等的规定,现将我国关于涉外离婚诉讼的管辖权原则归纳如下:
 
1.中国公民和外国人在华要求离婚的,应按我国《民事诉讼法》有关规定,向有管辖权的人民法院提起诉讼。
 
2.中国公民和外国人在我国境外要求离婚的,当地法院是否受理,由该法院依其国内法决定。
 
3.中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向我国人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,我国民法院有权受理。如果双方均为出国人员,一方向人民法院起诉离婚的,应向出国前一方住所地人民法院起诉。
 
4.在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向我国民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院受理。
 
5.公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告住所地的人民法院管辖。
 
6.在海外结婚并定居的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院受理。
 
关于离婚适用法律的问题。我国《民法通则》第一百四十七条规定,中国公民同外国人离婚,适用受理案件的法院所在地法律。根据这一规定,我国公民和外国人在我国申请离婚,应按我国《婚姻法》的规定办理;由外国法院受理的我国公民和外国人的离婚案件,按外国的法律规定办理。
 
(二) 送达
 
人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:
 
1、依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;
 
2、通过外交途径送达;
 
3、对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;
上一篇:中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定(附英文)

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