内容提要: 10月30日至31日，由中国人民大学法学院、中国人民大学劳动法和社会保障法研究所共同主办的劳动法和社会保障法高峰论坛——“全球化下的个人劳动关系调整：劳动合同法国际研讨会”在中国人民大学法学院明法楼601国际报告厅隆重举行。本次研讨会得到了法国巴黎第一大学、里昂第二大学以及“法语世界大学组织”的鼎力支持，是中法两国高等学府跨国交流活动的重要内容之一，也是法学院构建国际化学术平台的又一次盛会。 出席此次会议的中方嘉宾有：来自全国人大常委会法制工作委员会、人力资源和社会保障部、中华全国总工会、北京市劳动保障行政部门、北京市总工会的官员，来自北京市各级人民法院的法官和仲裁机构的仲裁员，来自中国社会科学院、清华大学、中国政法大学、中国劳动关系学院等国内多所高等院校和研究机构的劳动法学者，以及来自北京和各地的律师界代表；参会的外国嘉宾有：法国驻华使馆法律参赞吕妍婧（Christine DA LUZ）女士，法国劳动法学会会长高蒂（François Gaudu）教授、国际劳动法学会名誉会长韦蒂埃（Jean-Maurice Verdier）教授、法国劳动法学会名誉会长尚穆（Antoine Jeammaud）教授，以及来自法国巴黎第一大学、里昂第二大学、澳大利亚墨尔本大学、柬埔寨金边大学等高校的著名学者和法、柬两国的律师。 会议开幕式由中国人民大学法学院党委书记兼副院长、中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长林嘉教授主持。林嘉教授代表法学院和研究所对与会嘉宾的到来表示了热烈的欢迎和诚挚的感谢。她表示，在全球化背景下如何完善个人劳动关系调整的法律制度以应对新的挑战是世界各国劳动法所共同面临的课题，本次研讨会的召开对于加强国际交流、完善各国立法无疑具有十分重要的意义。随后，中国人民大学法学院院长韩大元教授、法国驻华使馆法律参赞吕妍婧女士、全国人大法工委行政法室张世诚副主任、法国巴黎第十大学教授、法国劳动法学会名誉会长韦蒂埃教授以及中国法学会社会法学研究会名誉会长关怀教授先后致辞。 本次研讨会围绕着劳动合同（劳动关系）界定、劳动合同的解除和劳动合同的履行、劳动合同的种类及其立法选择、劳务派遣的法律问题、劳动合同法实施效果评价五大议题展开了为期一天半的讨论。  
 

    主持人（法国巴黎第一大学教授、法国劳动法学会会长高蒂）：现在继续我们的会议，今天下午的主题是“劳动合同的解除与履行”。现在请Gilles Bélier律师，他是法国富尔德律师事务所律师，他将给我们说说法国无固定期限合同的解除，我非常感谢所有其他讲话人都讲15分钟以内，这样的话，最后一个人可能就没时间了，或者说我们后面没时间讨论了。

    Gilles Bélier：谢谢，我说得快一些，首先我非常高兴和荣幸和大家在一起，今天下午对我来说是一个很荣幸的事情。鉴于规定15分钟讲话的期限的规则，我就向大家讲一下大致的解除劳动合同还有执行劳动合同的规则，它的原理吧。

    首先，法国法里面对于解除劳动合同主要的原理，就像上午说过的，法国的法律主要是基于保护市场就业的法国劳动者，法国工人就业者的就业目标，从法律层面来说还是达到了，我们就不详细来研究这些方面的课题。如果我们要不提到集体协商的话，今天，比如说对于损失的补贴等等这些方面，我们这个课题的讨论就没有什么意义的，所以必须要考虑到这些方面。

    在我的报告中就关于法国的法律有几个源头。首先，法律，本来法理部分和判例构成了基本的法源，在最后一部分，我想肯定要回答大家可能会提出的问题，我们今天主题的问题。

    我讲话分三个方面。

    首先，关于劳动合同的解除。似乎我们经常会要问，这个是由于谁的原因解除的？再就是解除的理由，他的检查，这个理由是否能站得住脚。首先关于劳动合同，无固定期限的劳动合同的解除，谁要求取消这个合同，在法国法来说有很长时间了，比如说解除和辞职，这两个方面才构成解除，当然鉴于法律的复杂性，我想说的，对于法国法来说，大家也经常会争论，有关这些方面，因为有些个方面被掩盖住了，出于谨慎而言，是不是有法律来回答？这个确实是需要考虑的问题。多年来，我对此感兴趣。

    作为法国法来讲，首先，从司法决定解除合同，比如说不是说解雇了，而是说一个个人劳动者他向法官要求，就说雇佣者有这样或那样的问题，他不得不解除这个合同。这种时候对于个人申请者来讲，法官会同意解除合同。对于个人的解除来讲，要判定他是否有理由，从95年到2000年，在法国，很多人谈到了他们采取了行动，所谓的采取行动，也就是员工他采取行动要解除劳动合同，比如说一个企业和他的和推将被取消，还有一些企业因为职工重要的一些个失误，或者说员工认为企业有很重要的失误，都可以要求解除合同。比如说在一段时间之内屡次犯这样的错误，这样就可以。但是对法官来说，要判定是不是屡犯，并且它的程度是不是足以严重到中断合同？如果法院认为员工告企业理由不成立，也是会被驳回的。

    对于工作的关系来讲，合同的设立由双方通过友好的方式，比如说就像离婚一样，就像律师一样，来进行调解。比如说某一个员工他不愿意继续在这儿工作了，他就提出简单的诉讼程序。首先，不能够加以任意判断，首先要分析解除是属于什么领域的？根据民法基本的法理来进行判断。这样的话，员工和雇主他们在15天之内进行庭内和解，如果他们通过友好方式同意的话，完了向有关劳务当局提出这种建议，就说我们达成的协议是符合程序的，并且符合法律的，这样也是可以解除的，这是一种规定。2008年是通过了这条规定，比较有意思。当然了，它的作用很大，它的影响范围很广，待会儿我还会说。就法律意义来讲，它的作用。

    第二点来说，关于解除合同的理由。这个原理很简单，作为法国法来讲，在1958年，《宪法》制定了相关的法律，主要是基于是否可核实的理由，如果说真实的和严肃的理由，那是可以的，有三大解雇理由，可以这样说，可以作为个人的理由。

    1、违反纪律了。事实也证明他这种行为，领薪者，雇员的理由是成立的，这个时候法国就会判定这是个真实的理由，这个理由是严肃的，他影响到了合同的质量，这个时候你们可能会提出问题，你们这个方面的规定有四个层面，由于严重的错误解雇员工，当然也考虑到重要性，还要考虑到解雇对个人的损害怎么样。如果说这种想法并不是说有意损害员工的利益，那就是严肃的。对于严重的这些错误的后果，它是否合理还是不合理，要由法官来判定，法国25%的解雇是通过司法诉讼案来解决的，这就是我想说的，有关于合同解除这些方面的假设和推断，应该说涉及到的方面还是比较广的。比如说他职业素质不够，还有违反纪律了，是可以解除的。

    2、经济方面的原因。出于经济原因，比如说合同改变了，内容改变了，主要对于这个人来讲，原来的合同内容已经不符合实际情况了，需要更改。根据法国法律，法官他判决，在之前也好，判决之前，之后也好，他要核实雇主提出来的这个理由是否符合出于经济理由，比如说资金困难、财政困难等等，法国的银行在一定时期，受到了他们企业的威胁，实际上这些企业是出于经济困难来找他们的一些个茬，所以这些都是和财经有关系的，这些理由很广泛，但是如果你们有问题还可以向我提问，我进一步再讲。出于经济理由，这种解雇，对社会层面来讲起着主要的作用，为了捍卫工作的权利，避免大规模的裁员，我们要慎重对待这一点，有时候还会出现职工级别的重组，也会导致使一些人丢失这个工作。

    3、由于生病了，有医疗鉴定了，比如说工伤，还有职业病这些方面，作为法国法来讲，还是很严密的。比如说在特殊情况下，如果他的健康一点问题也没有，这个是不行的，也就是说这个解雇是无效的。反之，雇主可以把一个生病的雇员解雇，解除合同，但是要说必不可少的这些理由和决定性的理由，这才可以，待会儿回答的时候还可以进一步阐述这些观点，这是关于生病的这个理由。

    总之来讲，它并不是说一定会导致合同的失效，但是，它是一个很重要的问题。

    最后一点，就是说没理由的解雇，他这个理由并不严肃，只是出于经济的理由，出于竞争的理由，以身体不好等等为由解雇这一些人。这个时候，劳工必须首先要得到，比如说提前一个月之前接到这个通知，并且要有补贴，也就是说补助，这个要通过共同协商的这种办法，一般来讲，要补偿三四个月工资的补贴，对于工作时间长的人。我还要强调一点，我们传统来讲的话，法国的员工他是享受失业保险的，可以说50%工资，毛工资，实际上就相当于他们解雇的补助金，有的时候失业，一年最高可以达到18个月。如果说理由不严肃，站不住脚，这个时候还要予以赔偿，比如说他工龄两年多了，假如说这个企业招聘了有10个工人，中小企业，或者说中企业，中型企业，至少要付6个月以上的工资作为补贴，还有补偿金额，甚至有时候达到18个月，那么就说你无理由的解雇，就要有这种惩罚。反之，如果解雇是有理由的，或者根据条文的规定，或者说由于个人违背了他们的规定，这个时候是可以进行解雇。当然，法律对这些条款都不是很清楚，鉴于时间少，这个主题要谈得很多，我就不能说了。

    如果说判定解除是无效的，那么这个时候企业要对于被解除员工，因此要承受的损失，予以赔偿，作为企业方面。那么出于经济方面的解雇，我们可以说他们理由，企业非常非常困难，受不了了，困难很严重，如果没有这些困难的话，这些危险的形式，当然这种解雇被视为不够严肃的，涉及到大量人员的解除，会对这个社会，比如法国社会提出很多的这个问题，对于立法者来讲，他们的目的就是要保护社会层面就业者的权利，使他们有保障。作为企业来讲，程序必须合法，否则就会不合法，解雇也是不合法的，比如说五年来的话，集体协商解决了很多重要的这些方面的问题，我刚才泛泛地谈了这些方面，简单说一下，待会儿你们可以提问，我们进一步了解。

    主持人：谢谢，非常感谢他的发言。他这样的一些发言也涉及到可能其他欧盟国家的一些情况，尤其是解雇需要有充分的理由。当我们解雇很多员工的时候，需要实行一种社会计划，这是来自于德国法律的一个规则，但是现在在荷兰、卢森堡、奥地利、法国、西班牙等也涉及到这些条例，现在已经扩展到欧盟的最古老的一些成员国之中，现在我邀请谢增毅，他的名字我念不好，现在给大家谈一下中国的不当解雇法：规则及其检讨和改进方面的一些情况。

    谢增毅：谢谢大家，首先感谢主办方给我提供一个宝贵的机会可以向在座各位请教。我今天向大家汇报的题目是“中国的不当解雇法”，主要是和大家探讨在不当解雇当中，如何对雇员进行救济。

    大家都知道，劳动合同的解除是劳动法律的重要问题，大量的案子实际上跟劳动合同的解除都有关系。比如说在英国，大概有1/3的案件是涉及到不当解雇。在中国的话，这样的案件也是比较多。比如说根据今年上半年的统计，在北京市仲裁机构里面，有关合同的解除，大概会占到22%左右。我们知道，在合同解除当中，不当解雇实际上是它里面一个非常重要的问题，所以我主要是讨论不当解雇雇主责任的承担。

    首先，我跟大家讨论一下不当解雇的含义以及责任的由来。我们知道根据国际劳工组织82年的公约，雇主他解雇雇员必须有正当事由，也就是说事由必须是跟工人能力或者行为，或者是由于企业经济上的原因才可以解雇雇员，否则就构成不当解雇。但是，各国对这个公约的理解并不一样，不当解雇的概念，以及不当解雇责任的确立也经历了一个过程。我们知道劳动合同是从传统的雇佣契约发展过来，根据普通法或者民法典，实际上是不要求解除合同要有正当的理由。比如说在英美法国家，普通法并不要求雇主解雇雇员要有正当理由，只要是有一个提前的通知，就是预告，如果违反这个预告程序节构成非法解雇。在大陆法系国家，最早民法典只是规定一个预告制度，也雇主解雇雇员也不需要正当理由。经过一个发展，也为了实现其他目标，比如说为了保护雇员“就业安定”，或者说安全，开始有一些用成功法来保护雇员只有在正当理由的时候才能够解雇。比如说英国他96年通过《劳动权利法案》也是要求雇主解雇雇员必须有正当事由，理由也和刚才法国的律师讲的差不多。

    第二，我想和大家一起分析一下中国劳动合同法对于不当解雇的一些规则。从中国《劳动合同法》相关条款的规定来看，我们国家解雇的事由和其他国家大致是相同的，也可以概括为雇主他要解雇的话，他可以基于的理由主要包括三个方面。

    1、雇员自身的身体或者能力。

    2、雇员的行为。比如说他有这种不当的行为。

    3、雇主自身经营的需要。比如说有一些客观的条件发生变化，或者说由于经济性的原因需要裁员。

    从解雇事由来看，它和公约，包括其他国家应该大致是相同的。如果雇主他缺乏正当的事由，或者说违反程序，当然中国程序上的保护相对是要弱一些，主要从实体的理由来讲。关于雇主不当解雇的救济，按照中国现有的《劳动合同法》，首要的还是可以要求继续履行合同，也就是雇员们可以要求复职，除非是不能够继续履行合同。在实践当中，可能对于劳动合同已经不能继续履行，这个怎么来判断？可能是需要仲裁机构或者法院他享有自由裁量权。

    我个人认为，如果劳动者他有意恢复这个工作，合同也是可以继续履行的，那么雇主应该恢复他的工作。如果这个工作已经不复存在，如果有其他岗位的话，雇主也有义务重新雇佣，这是首要的救济。当然，如果劳动者他选择继续履行合同，他从被解雇之日起到重新复职，这个期间他的工资损失，包括他的社会保险的损失怎么来给予救济？可以我们目前的法律是没有明文规定的。当然，雇员受到解雇以后重新回去的可能性很小，因为关系已经破裂，比如说英国在不当解雇当中，雇员重新回到原来岗位占到案件总数不足1%，这个也是正常的。所以对于不当解雇，最重要的救济还是给以赔偿。

    我们国家，大家知道，按照《劳动合同法》的规定，如果是雇主他有正当事由解除合同，他是要支付经济补偿金；反之，如果他的理由不成立，也就说构成非法解雇，或者说不当解雇的话，他这个时候要承担的是赔偿金的责任。他这个时候需要支付的是，就是经济补偿金的双倍。

    关于这个的话，我个人是有一些看法，就说对不当解雇，雇主缺乏正当事由解雇的赔偿责任，简单只是经济补偿金的两倍，这个方法虽然很简单、方便，但是在实务当中，或者说在法理当中还是有一些可以值得探讨的地方。我们知道，如果一个雇主他合法解雇一个雇员，这个时候应该说他的解雇是有正当性的，这个时候给他一种补偿的话，主要是对他已有工作利益的补偿，所以这个补偿金主要考虑到他以往的工作时间。但是在不当解雇这种场合，实际上由于雇主的行为不具有正当性，法律所要对雇员提供的救济主要应该考虑到他剩余期间的损失。所以这两者的原理并不完全相同，只是简单的一个乘以2可能不是非常合理。

    另外，按照这个标准，在有些场合赔偿金的数额可能不合理的。比如说我举两个例子，一个人他用人单位签了五年合同，或者更长，比如说他工作一年以后被违法解雇了，这个时候因为他只工作了一年，可以获得的赔偿金只是一个月工资的两倍，就两个月的工资，那么他可能剩下的四年的标准可能过低。那么有些又获得的赔偿过长，假如说他工作了40年，假如他在59岁的时候被解雇了，这个时候雇主没有正当理由，因为他已经工作了40年，如果雇主他的解雇被认为是违法的，那么这个时候他可能获得的是四年的工资乘以两倍，可以获得八年工资的赔偿，这个可能他在退休之前的一年，他可能获得八年工资的赔偿，这个金额又显然是过高的。所以，我觉得我们现在这个做法虽然比较简单易行，但是可能过于僵化。

    最后我想讨论一下，雇主不当解雇赔偿责任他需要考量的一些因素。因为在，实际上在不当解雇当中，雇员的实际损失计算起来是非常困难的，因为他遭受损失之后，他可能有工资的损失，还有其它福利方面的损失，养老金、住房、工龄等等，所以很难计算。另外，在不定期合同当中，将来他可能随时离开这个工作，也有可能被雇主解雇，所以他剩余区间，实际上也是很难确定的。另外，他可能很快找到工作了，被解雇之后他可能很快找到工作了，而且他可能获得失业救济等等福利。所以在不定期的合同当中，这种不当解雇要计算他的实际损失，几乎是不可能的，定期合同也有类似的问题。所以，这就需要我们有一个考量的因素，因为计算他真实的损失非常困难，借鉴其他国家的一些做法，我想在不当解雇当中，雇主的赔偿责任，我想应该考虑以下因素。比如说雇员的工资收入、工龄、津贴，他退休之前剩余的工作年限，他找到类似工作的可能性，他寻找工作可能需要支出的费用，他在失业期间可能获得的福利等等，不是像我们国家这样简单地把它量化为经济补偿金的两倍。

    还有一点，我们可能忽视了，我们在不当解雇，一方面可能，刚才那个例子当中，雇主的责任偏重。在很多国家实际上有一个雇主责任的限制，在不当解雇当中有一个最高额的限制。那么这个也是合理的，原因我想有以下几点。

    1、有利于减轻雇主的负担，特别是对小企业，如果他的赔偿责任过高的话，可能是一个非常大的负担。

    2、有利于控制风险，我们判断雇主解雇雇员理由是否是合法？很多时候是很微妙的，不是说绝对的理由正当或者不正当，很多时候雇主认为是正当的，但是法院不支持，这个时候雇主承担责任非常重的时候，雇主在雇佣雇员的时候他会更加谨慎，因为他将来可能面临很大风险。

    3、有利于雇员积极寻找工作。

    所以，很多国家都会有一个对雇主赔偿责任的最高限制。

    最后，我也和大家一起来探讨，如何来完善我们国家的这个规则。刚才我谈到我们国家目前这个做法应该说相对简单，但是过于僵化。考虑很多国家的做法，实际上他们大概会有一个计算的标准，但是又是一个浮动的计算的方式，同时会有一个最高额的限制。如果没有一个大概的标准的话，像我刚才谈到，要考虑那么因素的话，实际上对于法官和仲裁员来讲是一个很大的挑战。

    比较一下几个国家的做法，我觉得我更偏向于英国对于雇主不当解雇的责任，可能相对会比较，对中国的借鉴意义会更大一些。比如说英国的话，如果是雇主不当解雇雇员的话，他要承担三部分的赔偿金。第一部分要基本赔偿金；第二是补偿赔偿金；第三叫额外赔偿金。

    基本赔偿金是根据他的年龄和工作年限来确定；赔偿补偿金是补偿雇员接受解雇后遭受的损失，但是有一个最高额的限制；另外，雇主有恶意，或者歧视什么的，他还可以要求额外的赔偿金。也就是说他有一个相对固定的一个标准，另外，法官也有一个自由裁量的地方。这个可能是能够综合一下，一方面有一个相对容易的一个计算方式；另外，要考虑到个案当中雇员、雇主的情况，我觉得他这个做法可能对中国比较有借鉴意义。

    所以我们国家将来在雇主不当解雇的赔偿责任，我觉得可以有两个部分。一个是经济补偿金，按照我们现在的模式；另外，加一个额外赔偿金，但是这个额外赔偿金是要有一个浮动的，另外，还可以借鉴其他国家有一个最高赔偿的限制，这些我们都可以借鉴，这些都是可以考虑的，谢谢大家。

    Sean Cooney：我先用法语发言，首先，我非常高兴被邀请参加此次研讨会，我非常感谢郑老师他们的邀请。首先，在换语言之前，我想强调一点，澳大利亚国家在劳动市场的作用可能和法国、中国比较接近，倒是和美国他们比较远，我想强调这一点。可以说我们本次研讨会的主题很有意义，所以我现在用中文来讲。

    谢教授，你很棒，你刚刚说明普通法的原则，我没有你的能力，他说的是完全对的。在从普通法的角度来看，一个雇主不需要任何合理理由来解雇一个职工。譬如说，你有红色的头发，我不喜欢红色的头发，所以我解雇你，可以啊，可以，只要你预告那个人，任何理由，没有缺乏任何逻辑都行。所以这个情形是非常不好，不合理。你看法国、中国、英国，政府应该介入，应该改变这种普通法。

    在澳大利亚的话，自从70年代以来，州还有联邦政府他们实施保护，所以重要的法律是2009年通过的公平工作法，这个你可以看，普通法跟公平工作法，非常重要。那公平工作法包括制定基本标准，还有集体谈判的程序等等。今天我要强调是禁止不当解雇，所以我说一个说明，澳大利亚是怎么样？我们有三个基本的原则。

    第一，是禁止歧视性的解雇。比如说由于那个人的性别、种族、残疾、政治意见、性取向，或者是因为职工抱怨，向雇主说我的工作条件是不好的，他属于一种报复，这个是受政府所禁止。还有，参加任何合法工会的活动，包括罢工，罢工行为，都是属于反歧视、反报复的原则。

    第二，禁止雇主把实质性或者事实劳动关系伪装成外包关系，这是我们今天上午谈到的一个问题。

    第三是不当理由的种类。除了经济因素之外，如果雇主没有一个合理的理由，不能解雇工人，或者如果他的做法是苛刻的，或者是不公正的，工人职工可以得到一个救济。

    为了实施那三个原则，公平工作法设立了两个渠道。

    第一个渠道是法院。这两个种类，如果雇主违反这种原则，政府可以用一个行政处罚，还有，如果你是职工，你可以提起诉讼，这是一个渠道。

    第二个渠道是，如果是有不合理的理由，那个种类，那个种类是通过仲裁。澳大利亚有一个很专门的准司法的机关，这个工会如果没有歧视，也没有报复，但是有不合理的一个情形，你可以申请公平工作委员会进行仲裁。但是你进行仲裁，我提起诉讼之前，必须通过调解，像中国一样，必须先通过调解。

    我现在要提出五个问题，关于我们的制度。

    第一，这个制度跟我们的经济系统有什么关系？很多经济学者会抱怨，你过分保护职工的权利会引起很大的经济后果。我可以说，我感谢中国，因为澳大利亚跟中国的贸易关系很好，所以我们的失业率是5%，相对的，美国没有这种制度，他们是10%。我对我们这个制度比较乐观，但是应该说我们还没有到很大的金融危机，因为金融危机的时候我们受到很大的影响，如果有经济萧条的话，那这个制度会不会继续我不知道，但是我们的反对党不太敢反对这个制度，因为受很多人的支持。

    第二，保护性制度的范围应该多宽？先期法律不适用于高级职工，比如说报酬高于每年10万美元，那很高，所以大部分的职工受这个法律的保护。为什么我们把高级职工排除在法律范围之外？因为理论上，他们可以谈判，他有个人谈判能力，所以他们可以保护刺激，我不知道对不对，但是这是我们的制度。

    第三，法律的范围是否应该保护非典型职工？我们目前只要非典型职工服务时间超过一年，还有他的服务是继续性的，那可以得到法律的保护，包括非全日的职工。还有，关于定期合同。如果雇主在合同还没有到期的时候，就是说在合同执行中，可以得到一个救济，但是到期之后就不能，因为雇主他不能勉强他继续用一个人。

    第四，一般原则是否适用于小型、中型企业？这个在澳大利亚可能是最引起争议的议题。以前的政府，反对党的政府他们把100人以下的企业排除在法律范围之外，引起很大的不满，但是对小型或种型企业的程序是比较简单的。

    第五，就是救济，这个很有意思，你先考虑我可不可以，如果你是仲裁院或法院，法官，我可不可以再雇佣那个人，当然很难，但是由于我们的程序很快，比如说调解，你可以用电话进行调解，这个有某一个程度上的成功，但是不成功的话你必须赔偿，我们的赔偿额也有限制，像谢教授刚才说了，谢谢大家。

    主持人：谢谢他的演讲，非常感谢他的演讲，尤其是你很努力来讲中文，而且讲了法文，每一个语言都不是你的母语，你很有才华，而且你的讲话也是非常有意思的。因为澳大利亚在2009的时候，中国是2007年，日本是2003年，以及美国也有在这方面的一些改革，谈到了这样一些变化，给我们欧洲的观念，也就说我们目前正在走出欧洲这个西部世界，西方的世界我们已经进入一个新的纪元，尤其是一个法律的新纪元，也就是说澳大利亚、日本、中国，以及美国相关一些变化，这是一个完全新的纪元已经开始了，在法律方面。现在，就请讲一下法国的执行情况、履行的情况。

    尚穆：首先我想讲一点，也就是说法国的法律。从两个世纪前的大革命以来，它始终有这样一些资源，也就是说我们现在的雇佣关系和劳动合同，对我们法学家来说，有很明显的区分。它跟中国的经验是非常不同的，如果我理解比较准确的话，中国的这方面是比较先进的一些东西，劳动关系在中国法律方面是一些合同关系，而在法国，对雇员跟雇工关系的分析，他很早以前已经建立了这样一种关系。就像今天早上已经讲到过的一样，我们现在谈到的劳动合同以及劳动法，我们有很多情况下都会谈到劳动合同，但是它设计了很多层面的东西，我们发现在劳动法里面，对业务的限制，也很多方面的情况；但是合同的履行，首先他就是履行，也就是义务的履行，也就是说合同产生的相关义务的履行情况。

    那么在总的原则方面来说，尤其是民法关于合同方面的一些总的原则来说。它的发展，它的阐释，在法理方面的一些发展情况，尤其是在法国的最高法院这方面的情况，最好确定义务的执行情况。但是，劳动合同它也是确定了一种权利，它也是一种权利的关系，能力的关系。我们不要忘了，在市场经济当中，合同它可以产生生产的能力与动力。那么这种能力是法律所确认的，当我们谈法国的劳动法以及其他国家法律的时候，要经常会谈到这种生产的能力，也会谈到他对这种生产关系的参与，在我看来，也就是说对劳动能力的提供，它同样表现在合同的履行方面，这有一个特别的问题在这个地方就提出来了，也就是说合同的体制以及能力的体制，有一种对质的情况，那么我们就说它就会涉及一些劳动合同履行方面的情况，我会简单谈一下这些情况。

    首先，劳动合同法它有哪些基本义务？在法国。然后，我们谈一下权利对质的情况，也就是合同履行方面的情况，最后，如果有时间的话我会谈一下第三个因素，也值得大家关注，也是非常重要的一个因素，也就是说，我们称之为基本法它不断发展的情况，在法国不断发展。也就是说在设计到劳动关系方面的一些情况，它可能会影响到劳动合同履行的相关情况。

    首先是劳动合同所牵扯义务的方面，在劳动法里面谈得非常宽泛，以及民法中也是这样的情况，也就是说实际上法国最高法院在劳动法当中，他有很多相关的义务，但是从员工来说，也就是说要提供个人提供的劳动服务，谁都不能替代他，是他本人个人提供的劳动服务，当然他是在雇主的领导下来进行的，在法国其他地方都是一样的。那么这种法律它会规范提供服务的方式，在历史上，劳动法首先就是对员工的身体与健康的这种保护，也就是说，在很好的情况下实施这种服务的提供，但是，在合同履行的时候，从法理角度来讲，雇主有这样一种义务，他主要的义务就是说，要提供工资报酬，确定基本的工资，怎么来付工资，这些都是国家的法律进行了严格规范的，同样也有集体的协议来涉及这方面的规定。

    在付工资方面也有一种义务，它是非常特别的，尤其最近一些实践，也就是说雇员他不仅仅满足于提供工资，他还要给他提供工作来做。员工他的合同如果被终止的话，被解雇了的话，如果没有正当的理由，在这种情况下，他就可以要求雇主给他提供适当的合理的劳动来做，这样才是合理的。这也是，也就是说给员工提供工作，这也是他的一个义务。最高法院他也发现，在劳动法里面，还有另外一个安全的这种义务，雇主他必须保证员工的安全，另外还有一个义务，也就是非常严格的一种义务，当然，可能世纪中不一定能达到这样的严格标准，也就是说，他需要大家保持非常警惕，也就说对雇主来说必须非常关注员工的身体安全，以及其它工伤等这样一些情况都是要求非常严格的，在劳动法里面。

    但是雇主跟雇员之间，他们从民法方面也有另外一个义务，也就是说要诚信地来执行劳动合同，也就是说从雇员方面来说，在提供劳动的时候，以竞争对手的方式来跟雇主服务，这就牵扯到一个诚信的原则。另外，雇主也需要诚信，也就是说，在这个里面，最高法院20年前他提到了雇主的义务比较适应，也就说让员工适应这个工作的发展，同时，也要做出努力，让员工进行发展，尤其是他要取消或者改变一些职位的时候，必须让员工能够适应这样新的工作，或者变更之后的工作，如果不能的话，不能适应的话，才进行找替换的员工。

    但现在，从2004年以来，法律它又重申了最高法院的规定，雇主的义务已经写进了劳动法里面，也就是说在以前的法院提到了这样一些义务作为合同执行的诚信标准，我对大家说的主要也就是一些关键的因素，关于劳动合同履行的一些基本原则。同样，我也想简单说一下，这种比较以及对质，这是非常让人害怕的，也就是说合同，以及权利之间的关系，在这样一个问题上，对劳动工作，或者就业工作条件的改善等等这是密切相关的，如果雇主他希望改变工作地点的话，或者想改变这个职位的技术需求的话，以及某一类工作需求的话，或者简单的就是想改变员工的报酬的话，那么在法国法律当中，它首先确立的是从属的这种关系，也就是说它确认了雇主的权利，如果是一种劳动合同关系的话，第一个效果也就是说，首先必须要承认，因为从属性，所以必须要雇主的相关规定。几十年前，法国最高法院他说做的事情要相对简单一些，这样一些改变，根据它的后果以及重要性，它的职业性能等等相关因素来看，对合同的改变是属于民法范畴的，但是单方不能强加改变或者修正的方式，这是必要的一点。这种改变、变更它的重要性，这种改变，我们必须需要员工他本人的同意，如果不同意的话就不行。如果是一个无固定期限合同的话，如果员工拒绝的话我们不能把他解雇了。所以我们在进行合同变更的时候一定要征求员工的意见。如果这种修订没有获得对方同意的话，这就涉及到雇主的权利问题，它牵扯到员工的拒绝，这个时候雇主他是相当于承担一定的责任。也就是说他不是一个正当的解雇，最后，主席，还有多长时间？还有一分钟。

    我想谈一下第三个问题，也就是说我们怎么寻求到一些基本法律的问题。在法国法律当中，尤其是92年的法律当中，我的同事他可能了解这个更清楚，因为这些东西现在在中国法律里面也能找到相关的影子，谁都不能影响这个员工的自由以及他的权利，这种规定是充分考虑了一些物质方面的因素，也就是说最高法院以及其它法院从来都没有犹豫执行相关的法律规定。

    比如说，要对他进行一定量的限制，现在越来越多的《劳动合同法》已经出现了，我们就希望更多地对他进行规范。同样，还涉及到调动的这样一个原则，也就是说员工他如果在这个里面涉及到调动这样的问题的话，如果员工工作的变动以及工作地点的变动等等，可以说不是一个合同的变更，而是一个合同履行的需求，在这种情况下，雇员他可以要求员工进行这样一些执行，雇主可能谴责其它一些相关，比如说非正当的一些解雇，或者其它的一些情况。在涉及到调动相关规定的时候，如果对这个员工的生活进行影响的话，在这种情况下他可以进行调整。

    我的讲话就到这里，以后再跟大家进行详细交流，谢谢大家。

    主持人：谢谢他的演讲，下面我们请中国政法大学民商经济法学院讲师杨飞。

    杨飞：我发言的题目叫做“中国劳动合同履行的原则”，劳动合同的履行相对来说是在劳动合同法的研究中比较薄弱的一环。其中，对于劳动合同履行的原则，目前，中国大陆的学者也有不同的解读。根据我现在查阅到的资料，一般是提出来了，像全面履行、亲自履行、实际履行，还有协作履行等原则，当然少数学则还提到了诚信履行，以及禁止强制履行的原则。怎么样来建构一个体系化的劳动合同法履行的原则呢？我下面做一些思考。这个思考首先是基于劳动合同法，以及合同法的相关规范。

    劳动合同履行的首要原则，毫无疑问是全面履行的原则。这个的法律依据就是劳动合同法的第29条，从字面解读来看，它规定得相当明确，我可以把它简称叫做“依约履行义务”，这个全面履行约定的业务，要靠劳动合同法第19条，就是劳动合同法约定了哪些内容？按照这个我们就可以把“依约履行”的内容分为以下一个方面。

    就是履行的主体，要求本人要亲自履行。当然，亲自履行我们要注意有两种特殊情形。

    1、《劳动合同法》33条规定的用人单位变更名称、法律代表人等不影响劳动合同法的履行。

    2、《劳动合同法》34条的规定，用人单位发生分裂的情况，原劳动合同法继续有效。这叫劳动合同的承继，实际上可以看作亲自履行的意外情形。

    除了履行的主体之外，第二项是履行的标的，也就是劳动合同的规律内容；第三是履行的报酬；第四是履行的期限；第五就是履行的时间地点，这里面包括工作时间和休假，以及工作地点；第六，就是履行的条件；最后，就是其它的各种约定条款。

    假如要是在劳动合同履行过程中任何一方违反了这些约定的义务，他应该承担相应的法律责任。比如说违约责任，可能包括违约金的责任，当然我们劳动合同法里面明确规定了，只有在劳动者违反服务期界定和进行限制约定的情况下才向用人单位承担违约金责任。此外，还有损害赔偿的责任。比如说《劳动合同法》90条规定的，

    基于全面履行的原则，在劳动合同履行过程中，任何一方当事人是不能擅自变更合同。假如要是存在欺诈、胁迫、乘人之危这种情况下使得劳动合同发生变更的话，照样会引起劳动合同无效，或者部分无效的法律后果。

    我们接下来再来看第二个原则，叫做合法原则，或者依法履行的原则。事实上就是要求劳动者在和用人单位履行劳动合同的时候，除了要遵循，依照合同约定之外，同时不得违反法律规定，违反这个原则当事人也要承担相应的法律责任，什么法律责任？比如说我们《劳动合同法》30条、31条、32条体现了这个原则，分别在劳动报酬，用人单位向劳动者按照合同约定或者国家约定，及时支付劳动报酬，支付加班费，以及保护方面提出了要求。比如说我们《劳动合同法》第89条就明确规定了加付赔偿金的责任，还有88条规定了对劳动者造成损害的损害赔偿责任，这里面就包括了暴力威胁、非法限制人身自由的手段强迫劳动。从这里面，事实上有学者提出来的禁止强迫劳动的原则，事实上是可以吸纳在依法履行这个原则里面的。当然还有像危机劳动者人身安全、侮辱、体罚，以及环境恶劣等等，当然，后面的这几种情形事实上也涉及到了劳动者基本权利，他的人格权受法律保护和尊重的问题。

    因为中国的《劳动合同法》并没有像29条那样，29条规定了全面履行的原则，《劳动合同法》并没有明确规定合法履行的原则。那么我们怎么来归纳出来这个原则呢？首先当然是对《劳动合同法》第30、31、32条的归纳，其次，我觉得也可以从《劳动合同法》的相关规定种解释出来。这里面事实上就和下面的合法原则、诚信原则一样，涉及到一个很重大的问题，就是怎么理解《合同法》和《劳动合同法》的关系？中国现在很多《劳动法》的学者反对使用《合同法》来裁判的，也就是说《劳动合同法》是独立于《合同法》的。但是我觉得，我们中国目前的司法实践并不是这样的，学者还是应该正视司法实践中暴露出来的问题，也就是我们的《劳动合同法》并不是完全可以脱离《合同法》来适用的，在某些方面并没有做出全面的规定。

    在理解合法原则的时候，比如说劳动合同的约定，假如他违反了法律和行政法规的强制性规定，但是，已经履行的，当然一方面是有可能当事人会主张无效或者部分无效，但是一般来说这种情况很少，可能会产生另外一种法律责任，也就是《劳动合同法》第83条规定的，比如说已经履行了一个违法约定的试用期，超过了《劳动合同法》对试用期的规制。在这种情况下，第83条事实上是规定，由用人单位向劳动者支付赔偿金，而并不是使合同无效。

    当然，像依法履行还适用于没有书面劳动合同，双方对劳动合同只有一个很简单的口头约定的情况下，可能依照合同的约定来履行就受到极大的局限性，在这个时候可能就需要依照国家规定的各项劳动标准来履行这个劳动合同的问题。当然，事实说在履行过程中是需要遵守国家的标准，所以劳动合同履行中公法干预色彩是非常浓的，所以说这个是值得研究。

    接下来我再谈一个有利原则，事实上就是有利劳动者的原则。我们劳动合同履行是一个义务的履行，但是劳动者的权利义务可能是不均匀的分布在各种位阶不同的法律法规、规范性文件、企业的规章制度和劳动合同之中的。这里面如果要是有冲突的话，应该按照哪一个来履行呢？有的国家在劳动法中间专门规定了一个有利于劳动者的这么一个原则，就是一个法律适用，以及解释合同的这么一个原则。我们国家事实上法律上没有做出规定，但是我已经查到了，在司法实践中法官事实上是在运用这个原则的。当然，对劳动者有利这个原则事实上可以从合同法对格式条款的解释规则上解释出来。

    最后，我再讲一下诚实信用原则。我们的劳动合同法只规定了在订立合同中要遵循诚实信用原则，而没有明确规定履行劳动合同应当遵循诚实信用原则。我觉得诚信原则事实上也是可以参照《合同法》，就是合同履行部分的第60条，也就是当时应当遵循诚信原则，可能还包括像保护、注意等等这些附随义务。比如说协作履行，有的学者认为是全面履行的延伸，但是我觉得把它看成诚实信用原则的一部分，可能还合理一些。

    另外，我们的《劳动合同法》规定了用人单位和劳动者约定的保密义务，但是假如没有这个约定，劳动者是不是要付这个保密义务呢？没有约定，但是我觉得根据诚信原则是可以解释出，即使没有约定，但是劳动者还是有保密义务的附随义务的。好，我的发言到这里，谢谢。

    主持人：谢谢您的演讲，现在我们邀请柬埔寨金边大学学员教授林旭红来谈一下。

    林旭红：大家好，谢谢主席给我这个发言的机会。我简单谈一下柬埔寨劳动合同履行的一些原则，中国同事已经谈了中国合同履行的一些原则。现在，该我来谈一下相关的原则了，谈一下这些原则的有用性，我们怎么能够来建设这样的一些原则？同时也知道柬埔寨的情况是怎么样的，以及实施情况是怎么样的。

    那么在谈指导原则之前我首先谈一下整体的情况，因为在柬埔寨非常重要必须去思考劳动法它整个的框架，我们要了解这个国家基本的一些情况，社会情况，以及司法方面的一些情况等等，它是每个国家都应该有其相适应的法律框架。在柬埔寨，我觉得在东南亚他是国际劳工组织的成员，同时也是联合国成员国，参与这样的一些国际组织，它使得我们柬埔寨必须抑制很多国际方面的相关条约与法律，比如说关于人权公约等等这样一些国际公约。同样，柬埔寨他也拥有93年的宪法，这种宪法它已经考虑到了公民的基本权利，尤其是劳工的基本权利，我可以举比如说，自由选择职业的这种权利、学习的权利、平等的原则，这样的一些相关的基本权利。这使得柬埔寨拥有很多法律文本，尤其是在劳动权利方面具有很多文本。以前我们经常谈在劳动合同方面的一些概念，现在我们需要了解一下柬埔寨的《劳动合同法》，现在正在实施的法律是97年通过的，也就是说在93年宪法颁布之后四年时间，这一个劳动法，一方面它受宪法的一些基本原则的启发，同时也考虑到了劳工的基本权利；另外，这也受到以前一些相关法律的启发，在劳动法里面可以看到很多基本的权利以及很多原则都已经列进去了。

    我们现在应该讨论原则本身了，我们已经谈过很多原则，但是我们没有很好地确定原则究竟是什么？原则，通俗来说，在柬埔寨指的是什么？我们说原则是一个起步，是一个基本，我们经常这样说。因为比较法的启发，尤其是法国法律对我们的影响，我们可以给它定义，也就是说，总体的一些指导性原则，它可以使得这个得以很好地执行这样一些原则。

    我的发言提纲大概是两部分：首先，法官所建的原则；然后就是柬埔寨《劳动合同法法》的原则。怎么认识柬埔寨《劳动合同法》里面的原则呢？在第一部分里面有两点。也就是说明确规定的原则，如果我们看一下柬埔寨《劳动合同法》的话，我们就可以看出，97年的立法者，已经纳入了很多劳工基本权利的条款，我刚才已经谈到了这一点，也就是说同酬的原则、有利的原则等等，非歧视原则等等等等。因为这样一些规定，法官他可以整理出可执行的基本的一些原则，如果里面出现争端、出现争议，在雇员跟雇主之间出现矛盾的时候，这样一些原则我们可以成为一些基本的框架性的原则，还有其它一些原则它也可以使用、执行，但是没有纳入到法理文本当中。

    我们可以看到，在《劳动合同法》里面有很多相关规定，我们可以阐释出很多原则，比如说非歧视原则等等其它一些原则，但是还有其它另外一些原则，我们可以说非明确规定的这些原则，那么这些非明确规定的原则，它也被纳入到柬埔寨《劳动合同法》里面了，但是，有时候它的方式是非直接的，是间接的，我可以举一个例子。比如说65条，比如说柬埔寨《劳动法典》65条里面说，劳动合同是指建立雇员和雇主之间的劳动关系，要遵守合同的一般原理，立法者并没有具体的规定，没有详细的规定，确定这之间规范雇主跟雇员，这就是65条里面说了，参照一般的原理。

    那么我们谈合同的一般原理是什么？这一点非常重要，因为很多情况，实际在《劳动合同法》里面都没有明确规范，我可以给大家举一个例子。如果那个员工他不能够工作，比如说有工伤等等这样的情况，那么雇主是不是应该把他解雇，但是又不重新把他纳入到工作岗位中？刚才我们的其他同事也谈到这样一个问题。雇主他是不是应该解雇员工？而没有进行适应性的培训这样一些工作，那么在这种情况下，我们可以用1988年相关的法令规定保护相关的权利。我们对这些原则进行阐释的时候，我们可以适用诚信的这样一个原则。

    还有一些其它非直接的一些原则，我们看柬埔寨《劳动合同法》的话，没有这方面的规定。也就是说雇主他应该提前召集雇员，在解雇之前，这一点没有规范到柬埔寨《劳动合同法》里面，那么怎么办呢？也就是说要靠法官他整理出相关的规定，然后我们可以谈合同规定。法官他可以整理出一个相关与此可以实施的原则。

    还有工作场所以及工作边缘化的情况，不能单方面更改劳动合同，必须遵守一些原则或者规范，比如说要遵守自由选择自己助手的基本权利，我们也同样要考虑到宪法在相关方面的一些原则以及一些思想。虽然在劳动法里面没有谈到这一点，我们可以看出，在劳资关系里面，实际上对原则的运用是非常重要的。因为实际上这个《劳动合同法》不能规范所有相关的规定，解决所有的问题。因此，原则它就非常重要了，尤其是在解决合同双方冲突的时候，争端的时候。

    现在，我们看一下这些原则是否与柬埔寨的情况比较符合？我争取给大家解释一下，因为比较法的问题，作为法学家，我可以给大家谈一下这些问题。

    柬埔寨的实际情况是不一样的，我可以这么讲，在这些原则之后，法官们他们必须发现法律的精神，一些基本的原则。但是，我可以说，目前的这些原则它还处于初始阶段，还很年轻，主要有下面一些问题。

    首先，法律原则这个问题它本身是一个年轻的概念，很多人，尤其法学家他们都倾向于用“原则”这个词，但是不能给出具体的含义与定义，对这一个词。

    而且理论也是非常年轻的，刚刚起步，在我们国家。因为大家在著作里面谈这方面的不是很多。因此就使得我们没有很多在这方面讨论与思考对于“原则”的定义以及性质，没有太多的工作与研究。

    法理学它也是非常年轻的，我要告诉大家的是在柬埔寨它是大陆法，所以它实际上也是涉及到一个很重要的问题。在我们对法律解释当中，也应该有很多相关的问题提出来了，我给大家解释一下。

    如果我们看一下柬埔寨的法理学的状态的话，这是很难的一个情况，因为我们现在还没有劳务的这种法院，劳资纠纷解决的法院，从97年开始法律颁布之后一直到现在我们还没有建立解决劳动争端的法院。在上诉法院，以及最高法院，也没有社会庭这样一个机构，因此对员工来说是很难进行申诉的。我们可以看出这个“原则”的发展还是不太健全的，是发展的一个初始阶段，法官他在执行原则的时候，也就是有一些具体操作的困难，我们可以看得出在柬埔寨的原则发展还不是非常顺利。

    最后我想简单说一下，尤其是我刚才提出的这个问题，可能看到这本著作，也就是说，柬埔寨的劳动合同原则是否完善？尤其从比较法的角度说，我的说法是对，尤其是需要比较法方面的一些专家的努力，如果我们柬埔寨的法学家他能够继续努力的话，我们可以把这些问题弄得最好，在最后真正要结束我的演讲之前，如果要对法律进行阐释的话，我们必须要注意一个问题，法官不能创造法律，他只能运用阐释法律，这是很重要的一点，但是，我们同样是必须遵守一些高层面的法律，像宪法，也就说我们在阐释原则的时候不能进行创造，谢谢大家。

    主持人：谢谢您的发言，我要告诉大家的是，姜先生今天不能来发言，他已经提交了论文，关于是中国、美国与台湾地区的比较，大家参会的可以通过他的论文来了解他的基本思想。现在，我们进行自由发言的讨论时间，我要告诉大家的是我们已经谈到了两个主题，就是解除和劳动合同的履行。我觉得我们在场的专家都很乐意回答大家的问题，那么我们从这里开始吧。

    韦蒂埃：我上午说了我不再发言了，但是我还是要提一个问题，有关专家委员会工作很多年，我想，作为法官，比如说柬埔寨的法官，他们是不是能够总结出一些原则，就国际劳工组织，国际劳动公约他们的原则，作为你们来看的话，你们国家已经同意了，批准了这个公约，你们认为怎么样？作为法国来讲，专家委员会他们每年进行一次审议，这些工作就导致要做出一个报告，向各政府、工会提供一些报告，那么这个报告的执行情况，你们国家是否也在执行？谢谢。

    林旭红：谢谢，您也是主席先生，20年前的主席先生，谢谢你。在回答之前，我想引用一下，柬埔寨《宪法》31条的规定，它阐述，作为柬埔寨来讲，人权、妇女的权利和儿童的权利，还有《联合国宪章》、《国际条约》和《公约》，我们都遵守的这些法律，因此柬埔寨对国际劳工组织的规定都是遵守的。

    那么现在回答你的问题，就像刚才说的，我们对于员工来讲比较难，尤其对于个人和企业发生矛盾的时候，他们比较难以向法院起诉，因为一个是没有劳工法庭；第二个，时间很长，它管辖权也有限，对于仲裁委员会来说管辖权比较窄。那么这个法官又不具备这方面的，有很多的管辖权，作为仲裁委员会和法院的分工又比较微妙，要遵守的原则，遵守哪个原则确实难以选择，谢谢。

    主持人：谁还想提个问题呢？

    尚穆：谢谢，刚才使我想到了一点，也想到了一个问题，刚才指出劳动合同执行方面有好几条规定都规定，要监督劳动合同的执行，尤其是在合同标的改变的时候，它内容改变的时候，比如说对于企业的资产发生变动的时候，要进行检查。从法国法律，还有欧盟的法律来讲，制定的这个规则是很有特点，关于劳动合同，对于共同法来讲是很有特点的。我的问题就是说，作为刑法的条款，你刚才也提到刑法的条款，就说他们已经有规定了，但是有限制，我们如果承认对于劳动合同来说，它的权限有限，对于法国人来讲，做法比较特别，我们的做法就是经常我们不提出这些问题，为什么呢？如果用刑法的条款对职工个人进行惩罚的话，是无效的，不好的，它作用很低，现象特别个别，我们说形势条款，也就是说更愿意指出工作条件有哪些不足之处，但不知道中国方面法律是怎样适用的？

    杨飞：刚才我听到这位先生提到的问题，好像是说在中国，在劳动合同的履行过程中，是这种刑事责任的适用问题是吗？

    郑爱青：就是对劳动者支付违约金的问题。

    杨飞：也就是说在中国目前的《劳动合同法》中只允许劳动合同中约定两种情况下，由劳动者向用人单位支付违约金，这是第一个劳动者违反服务期的约定，而且这个要求非常严格，也就是必须得使用人单位向劳动者支付专项培训费用，进行专业的技术培训。而且经过这个培训，和劳动者约定了一个和劳动合同期并不一样的一个服务期，假如劳动者违反了这个服务期的约定，这种情况下他应该向用人单位支付违反服务期的违约金。从目前中国的情况来看，对劳动者支付违约金的情况限制得比较严重的，我不知道是不是回答了您的问题。

    胡彩霄：我谈一下我们中国的劳动合同法，刚才杨飞老师讲劳动合同的履行原则，全面履行原则，我刚才想了一下，全面履行原则是不是按照劳动合同法现在的规定，是不是只针对的是用人单位，而没有包括劳动者？因为从咱们劳动合同法的规定来看，我们可以看到不管是固定合同还是不固定合同，只要劳动者提前30天提出解除合同，那用人单位就必须接受，就是没有协商的余地，所以我认为这个期限，刚才说了，劳动合同全面履行，依约履行，你既然是一个固定期限的劳动合同，有了劳动合同的履行期限，但是劳动者可以不遵守这个劳动合同的期限，你可以提前30天提出解除合同，而且用人单位必须接受，所以我认为全面履行原则值得思考，现在只能说对用人单位必须全面履行，而劳动者可以不全面履行，不知道是不是这个意思？

    杨飞：我想《劳动合同法》第29条规定得非常明确的，都应该全面履行，或者说并不能理解为这个全面履行原则只约束用人单位而不约束劳动者，因为我接下来提到了一个合法履行的问题，就是说刚才您讲到的这个，应该是我们国家劳动合同法第37条规定的，劳动者他只需要提前30天通知用人单位就可以解除劳动合同，当然这个已经是属于劳动合同解除的问题了，应该说不完全是履行的问题了。但是，我觉得既使是劳动合同履行过程中间，劳动者有一些，他假如要是和我刚才讲到的，就是像履行标的、报酬、期限、时间、地点、条件等等，有一些和合同约定不一样的地方，但是只要符合法律的强制性规定，应该说理解为并不是违反了全面履行原则，劳动者还是应该受这个全面履行原则约束的。但是原则它就并不像规则那样那么僵化，规则当然除非法律制定的过程中间出现问题，就是规则之间，有冲突在适用的时候可能有问题，但是原则的适用，一般来说原则与原则之间，事实上是需要有一个平衡，可能针对一个事项，你要考虑的原则并不仅仅是一项，我不知道是不是回答了你的问题。

    胡彩霄：我就是觉得全面履行原则，《劳动合同法》里面的全面履行原则，和期限，你既然定了一个劳动合同的期限，那我这个劳动者就应该遵守这个期限。然后你可以提出，30天可以提出，但是对方得同意，但是对方同意不同意都可以解除，所以我就认为《劳动合同法》上面这个全面履行原则，下面我们再讲这个原则的话，法律中规定的和实际是相矛盾的，那么您刚才说到的平衡，怎么来平衡？怎么知道你这个平衡是准确的？是对的？所以我觉得这个原则值得我们再思考、再研究，是这样。

    杨飞：谢谢。

    主持人：那位先生，有位先生要发言。

    阎付克：有一个与劳动合同履行有关的，就是用人单位，根据《劳动合同法》的规定，用人单位为劳动者提供了专业技术培训，之后的专项培训费用，这样的话可能是在劳动合同到期以后，服务期没有到期，这种情况下，应当是一个劳动合同履行的一个延续，就说用人单位能否放弃要求劳动者继续履行没有到期的服务期？这一点应当是在实践中间有不同的认识。一种认为是不能放弃的，因为什么？他是视为对劳动合同协商一致的变更，劳动合同的时间做了延长，这样企业单方面没有权利变更的；还有一点，对于用人单位来说，他付出了专项的培训费用，他要求劳动者履行服务期，是一种权利，他可以放弃自己的权利，我不知道杨老师对这一点有什么研究和看法，谢谢。

    杨飞：这个问题，您说的是用人单位能不能放弃。我想放弃自己的权利是没有问题的，关键就是，您说的意思应该是服务期假如超过了合同期限，在合同期限已经届满，但是服务期还没有届满的情况下，用人单位能不能要求劳动者按照服务期这个期限来履行是吗？

    阎付克：放弃。

    杨飞：我想这个没有问题，这个应该是可以的。

    林嘉：如果劳动者不同意，用人单位单方面来主张，是这个意思吗？

    阎付克：是是是，劳动者不同意。

    杨飞：现在的意思是这样，如果我们单从法规本身，应该说国务院的《劳动合同法实施条例》做了明确规定的，这种情况下，合同期到期，但是服务期还没到期的情况下，实际上合同期应该是续延至服务期满。

    主持人：我们现在说的是固定期限的合同，那这些问题可能在提问别的发言以后再来讨论有关不固定合同的这些问题，那么这些问题确实有时候会出现的，超出了合同已经规定的期限，那么这个情况是有的，待会儿我们还有其他四个人要会谈到这些问题，可能那个时候更符合我们讨论程序的逻辑。就现在的议题提问，我不知道你们明白我的意思了吗？我们讨论涉及到合同期限，满期了，或者说服务期超过合同期了等等这些问题还是留在下面讨论。

    郑尚元：一般来说在欧美国家，和不定期雇佣联系在一起的，就像你说的，实际上是对于员工的一种限制，防止你提前跳槽。但是我们中国人，实践中有的劳动合同可能就是一两年，把他送出国去了，看了花了钱，另外回来还要用他，那么就签了服务期，比如说五年，你说用人单位会不会放弃，就说是你可以走人了，我不限制你了，零成本，也不用还培训费了，你走吧。那在这个点上，我看到现在没有实体法，也没有相关解释，那就是解释了以我们学者研究的角度，既然服务期它也是一种约定，对不对？它也是可以说是劳动合同的一个期限，本身像台湾的服务期包括广义和狭义。也就说等于这个服务期也是一个固定期限劳动合同，你觉得他可以不可以？这个时候用人单位既是他的权利，我认为在这个点上也是他的义务。假如说这个劳动者不愿意走呢？对不对？如果劳动者我就不愿意走，我一定要到服务期结束，在这个时候就不是你的权利了，你的权利行使影响了我的权利实现，我觉得在这个方面要讲究公平，就看劳动者愿意不愿意放弃，如果说劳动者同时说你放了我了，我赶紧逃跑了，两全其美最好了，在这个时候我就觉得要从公平角度讲，劳动者坚持要完成服务期，那就应该完成服务期，不知我解读得对不对。

    杨飞：我再说两句，在这种情况下要续阎到服务期届满，用人单位按照这个期限来履行应该是正当的，他是有这个权利的。用人单位假如要是和劳动者在这个意见上发生分歧的话，最后可能就会产生一个合同解除的问题，但这样的话我想用人单位他如果要解除的话，可能要付经济补偿金的。

    主持人：我可能提一个问题，可能让我们大家更好地理解讨论的主题。你谈了中国法律的服务期限，也就是说有一些非定期合同，它规定了服务期限，那也就是说公司给这个员工一种服务，是这样的，是无固定期限合同，同时，让员工他能够留在这个企业当中，如果在到期之前，他离开的话，他应该给一些钱，不然的话他就必须服务期满才能走，是这样吗？

    郑爱青：那么也就是说如果雇主不要求雇员继续在这个最低服务期限的时候，雇员还能不能要求继续留在那个地方，然后一直工作到服务期满，这是问题的所在。那么在这种情况下，雇员他有没有权利继续要求工作到服务期满。

    主持人：我觉得现在这个问题能够更好理解了，在欧洲也出现这种情况，在法国基本上也是同样的问题。主要取决于怎样签的合同，这是对合同阐释的问题。那么我们要明确看双方怎样约定的这个合同，没有一种原则性的答案，主要看双方是怎么来签署的这个合同。现在给他提个问题，他好像很早就想提问题了。

    记者：我是来自中国劳动保障报社的记者，我想问的问题，在座的各位法国的专家，想问一个问题，关于法国非定期的劳动合同，就像去年，前年，08年、09年的时候我们碰到全球性的经济环境不太好，法国裁员的问题。那么在中国，我们碰到这样一个问题，裁员的问题的时候，我们会碰到一个部门里可能有20个员工，那么在中国，如果要裁员，裁10个员工的话，那么这10个员工一定会有一个问题，为什么是我？而不是另外那10个员工。所以在经济环境不好，企业裁员的情况下，我们中国的学者也好、企业管理者也好，我们解释不清楚为什么是A而不是B？我想问的是，在法国和欧盟的职工也好、法律也好，在企业经济形势不太好的情况下，在裁员的情况下，职工会不会提出这样的问题，为什么是我走，而不是另外一个职工走？还有，如果我不走的话，会不会一定必须要强制我走？这是我的一个问题，希望能得到你们的回答。

    主持人：如果我的同事允许的话，我可以回答这个问题。在欧洲，我觉得有两个类型的原则，就是说最新的，他最后被解雇，就是北欧的一些国家他实行这样的原则，不是考虑他的技能、水平的问题，首先我们就裁工作年纪最短的这种人。那么，在情况好的话我们还可以重新再招聘这样一些人。首先，解聘这些最新的人，有可能有些人他想继续工作，所以这样的原则要好执行一点。还有一个原则在法国执行的，也就是法律规定的标准，有好几个标准，有社会的标准，当然实践中的最大标准，也就是说看你职业的技能，可以让雇主他首先裁这些没有才能的人，但是也有一些弊端。也就是说我们不能很好地执行法律规定招聘的优先原则。有一些社会原则，尤其是要考虑到企业的利益，我们可以留一些本来应该裁的人，有一种美国的原则，还有一种，可能拉丁国家采用的这种原则，每一个原则都有它的好处，有坏处，但是总的来说有一些原则，有一些选择的原则，我们如果不遵守这些原则的话，大家可能受到谴责。

    如果问为什么的话？为什么是我而不是他，有一些基本的原则，当然，不可能让大家都满意，被裁的人他肯定不满意的，这是基本的一点，我不知道我回答你的问题没有，我看见现在只剩下一两分钟的问题，我们必须要很快结束。

    吴文芳：大家好，我有一个问题想问一下谢增毅老师，谢老师，刚刚您在您的报告里面，关于中国劳动合同法的规则与检讨这一部分，就是我们首先拿到材料的第38页。您谈到一个关于不当解雇的救济的问题，救济首先是复职，复职不行的话就是要考虑到经济赔偿的问题。那么后面有一个标准，复职不行的话就是劳动合同已经不能继续履行，您对这个劳动合同已经不能继续履行，您有一个自己的解释。

    我这里的问题，第一个问题就是，在这种情况下，法院和仲裁享有的自由裁量权，这个是您从法院的，可能有一些判例，或者是说有一些地方的规定调查得来的还是这是您的一个学理的阐释？

    第二个就是，劳动合同已经不能继续履行的话，它可能还会有一些比较客观的，或者是具体一些的表，不知道您在这个方面有没有更深入一些的想法？因为报告，我们知道可能时间的关系，您没有讲得很多，谢谢。

    谢增毅：谢谢你这个问题，我简单回答一下。这个主要还是我个人的一个学理的解释，因为正如我刚才讲了，在这种解除当中，真正回去的人，几乎是很少很少，因为关系已经破裂。我们只是在法律上要给他一种选择权。所以，这个刚才我讲了，要先给他一个选择，雇主在什么时候提供这种负责的义务，主要是我个人的一个理解。

    另外，你谈到不能履行，我想有几种情况。一个是这个岗位已经不复存在，这是一种可能。另外，已经有其他人来替代他的工作，这个也是不能履行的一种。我们《劳动合同法》这条规定，实际上它是比较笼统，它并没有一个先后的规则，也就是说仲裁机构或者法院他会考虑当事人的意见，也会考虑到这个岗位，有些情况下可能当事人愿意回去，但是如果仲裁或者法院他认为不适合回去的话，我觉得仲裁或者法院也是可以主动做出这样的救济，也不要给他回到原单位的救济，我不知道我的回答是不是符合你的要求。

    主持人：那么我想组织者希望我结束本次讨论的会议，我们现在休息一下，谢谢大家的讲座，大家提的问题很有意思，谢谢你们的参与，那么我们还可以在休息期间继续讨论。

    （以上为“全球化下的个人劳动关系调整：劳动合同法国际研讨会”之摘录，其余部分将于近期刊出）
 
  
 来源：中国民商法律网